Validez y alcance de las actas policiales en el proceso penal

Por Ignacio Martínez Murias, Secretario de Cámara “Ad Hoc” del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nro. 25

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1. Introducción:

El artículo 138 del Código Procesal Penal de la Nación establece, como regla, que el funcionario que intervenga debe dar fe de los actos realizados por él o cumplidos en su presencia a través de un acta en la forma prescripta por las disposiciones del capítulo IV.

En el caso de los funcionarios de policía o fuerzas de seguridad se realiza por dos testigos, que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de las actas que acrediten actos irreproducibles y definitivos, tales como el secuestro, inspecciones oculares y requisa personal. Esta es la regla de instrumentación.

La legalidad de los procedimientos resulta fundamental dentro del proceso penal para la producción de las múltiples pruebas que luego serán incorporadas al juicio, mientras que, por el contrario, la violación a las formas prescriptas en la última parte del Art. 139 del Código de Procedimiento Penal conllevan su nulidad, así como también la omisión de la fecha o la firma del funcionario o de los testigos de actuación.

Existen causas penales en que los procedimientos policiales son llevados adelante con defectos y son objeto, por ello, de planteos de nulidades a tenor de los artículos 166 y siguientes. Podría suceder en el supuesto en que se diligenciara el acta en ausencia de testigos o con la presencia de aquéllos, sin que consten sus rúbricas en el instrumento público.

También se daría el caso en la circunstancia en la cual si bien los testigos participaron y rubricaron el acta, se establece, posteriormente, que no presenciaron los actos volcados en el instrumento.

El tema por determinar es si la ocurrencia de esos vicios en las actas de procedimiento afecta su validez como acto o si se pueden diferenciar de aquellos requisitos necesarios para establecer cómo se documenta y prueba su resultado. A tal efecto se analizará qué fin dentro del proceso penal persigue esta garantía documental.

En concreto, se examinará el fallo “González” dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que tuvo su génesis en el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra la resolución dictada por el Juzgado Federal Nro. 2 de Lomas de Zamora, que había declarado la nulidad del acta de procedimiento policial que diera inicio a las actuaciones y dictado el sobreseimiento del acusado, que fue confirmado por las instancias superiores.

Se verá, a la luz del dictamen del Procurador General de la Nación, que el defecto de la instrumentalización del acto, no presupone de por sí su nulidad y cuál es el presupuesto para que ello ocurra.

También se analizará el fallo “O. N. y M. R. D.” dictado por la sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, en el que se abordó, de manera conjunta, dos recursos de casación presentados en el mismo expediente que tuvo, por cuestiones procesales, una condena pronunciada para cada uno de los imputados donde el Tribunal de juicio resolvió de diferente manera los planteos de nulidad sobre idéntico acto procesal, que resultará ilustrador para comprender el tema aquí tratado.

2. Naturaleza y presupuestos para su validez:

Las actas policiales constituyen instrumentos públicos que hacen fe de los actos cumplidos de acuerdo con lo prescripto en el procedimiento penal¹.

El Código Civil y Comercial de la Nación, en el título IV del libro primero –parte general- define en el artículo 289, en lo que aquí interesa, que son instrumentos públicos lo que “…extienden …. los funcionario públicos con los requisitos que establecen las leyes…”, siendo sus requisitos de validez los normados en el Art. 290, a saber:

a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella.

b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firmare por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.

En relación con las formas y la eficacia probatoria, la legislación Civil y Comercial enuncia que la omisión de realizar la salvedad de las enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en las partes esenciales conlleva la falta de validez del instrumento público (art. 294).

Asimismo, el artículo 296, estipula que el instrumento hace plena fe respecto del acto realizado, la fecha, el lugar y los hechos enunciados como cumplidos por él o ante él hasta tanto sea declarado falso en juicio civil o criminal o hasta que se produzca prueba en contrario respecto a las enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado.

De lo dicho se desprende que tiene eficacia probatoria hasta tanto sea redargüida de falsedad.

Dentro del proceso penal, las actas labradas por la autoridad policial son una de las herramientas que el legislador previó, como un medio, para instrumentar actos procesales que luego son utilizados como pruebas para dilucidar hechos investigados en materia criminal.

Debe recordarse que las diligencias plasmadas en las actas pueden tener origen en una expresa orden emitida por el Juzgado o Fiscalía a cargo de la investigación, para materializar un acto procesal concreto (por ejemplo: un secuestro, allanamiento, requisa personal, tareas de inteligencia, etc.) o en función de las facultades atribuidas a las fuerzas de seguridad de acuerdo con los supuestos contemplados en los artículos 184, 230 bis, 231 y 284 del Código de Procedimiento Penal.

Respecto a este último tema debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación a lo largo de los años modificó su posición, en torno al concepto de “indicios vehementes de culpabilidad” y “sospecha razonada de la comisión de un delito”, respecto de los elementos que deben darse para que la autoridad policial, realizando tareas generales de prevención, pueda proceder de oficio (fallos Daray, Fernández Prieto, Tumbeiro, Monzón, Szmilowsky, Waltta, Peralta Cano, entre otros²).

Luis Darritchon³ enumera las facultades de la prevención que se materializan en actas, a saber: la denuncia verbal debe ser recibida por acta (184.1); cuidar (184.2) que los rastros materiales que hubiera dejado el delito sean conservados, que el estado de las cosas no se modifique hasta que llegue la autoridad judicial competente, debiendo labrarse las actas correspondientes; disponer en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho o sus adyacencias, se aparten de aquél mientras se lleven a cabo las diligencias que corresponda, de lo que deberá darse cuenta inmediatamente al juez (184.3); si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación (184.4) hacer constar el estado de las: personas, cosas, lugares, inspecciones, plano, fotografías, exámenes técnicos, etc.; allanamientos (art. 184.5), requisas urgentes (184.5), clausura del local en que se suponga, por vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, si fuera indispensable (184.6); en el primer momento de la investigación de un hecho, en el que hubieran participado varias personas (184.6), entre otras.

De acuerdo con los lineamientos del Código las actas de prevención deberán contener todo lo necesario para que se identifique el espacio temporal, la identificación de las personas que intervengan, la indicación de las diligencias realizadas y su resultado y la firma de todos los participantes.

Asimismo, se establece que ante la imposibilidad de que intervengan las personas obligadas al acto se especifique su motivo, así como también cuando alguno de los intervinientes no pueda o quiera rubricar el acta deberá hacerse mención de ello. También deberá apuntarse las declaraciones recibidas y cómo fueron realizadas.

3. Nulidades de las actas en el Código de Procedimiento Penal:

Es sabido que en materia de nulidades procesales existe un criterio restrictivo en su aplicación (art. 2 C.P.P.N), por cuanto se haya reservado para aquellos casos en que se encuentre afectado un derecho constitucional o la garantía de defensa en juicio, producto de un vicio que no es susceptible de reparación posterior.

Se busca, como se consigna en la múltiple y pacífica jurisprudencia, evitar el dictado de la nulidad por la nulidad misma en desmedro de la administración de justicia y por un excesivo respeto al código ritual.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Bianchi ha dicho: “… Que es doctrina reiterada de este Tribunal que en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. En efecto, la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público (considerando 7)…” ⁴.

El Código, en el artículo 140, establece la nulidad de las actas en los siguientes:

a) Omisión de la fecha.

b) Falta de la firma del funcionario actuante ó de la del secretario o testigos de actuación.

c) En el supuesto de que el imputado se encontrara imposibilitado de leerla y no se le hiciera saber lo dispuesto en el Art. 139 “in fine”.

d) Las salvedades efectuadas, enmiendas, interlineados o sobrerraspados, que no fueron salvadas al final de la misma.

Por su parte, en el régimen general de las nulidades el artículo 166 contempla, como regla general, un régimen taxativo, estableciendo que un acto procesal no puede ser descalificado cuando no se encuentre expresamente prevista dicha sanción, lo que equivale a que si la norma no tiene sanción expresa de nulidad, ante un defecto formal, no podrá dictarse su nulidad.

Sin embargo, en el artículo 167 se encuentran las nulidades de “orden general” que operan como excepción a la regla y se encuentran relacionadas con disposiciones tendientes a la intervención, asistencia y representación del imputado en las formas que la ley establece; a la intervención del Juez, Ministerio Público Fiscal y parte querellante en el proceso y en los actos en que sea obligatoria; y al nombramiento, capacidad y constitución del juez, del tribunal o representante del Ministerio Público Fiscal.

La diferenciación de nulidades “absolutas o relativas” se encuentra dada por el artículo 168 que consigna que sólo las primeras podrán ser declaradas de oficio, en cualquier estado del proceso, y son las previstas en el Art. 167 que impliquen violación de las normas constitucionales o se encuentre prevista de forma expresa en el articulado.

Como su nombre lo indica, las absolutas no son pasibles de ser subsanadas, mientras que las relativas pueden serlo y operan en función del interés de alguna de las partes.

Sin perjuicio de ello, de acuerdo con los principios de conservación y trascendencia las nulidades en cualquiera de sus especies no deben ser declaradas si el vicio del acto no le ha impedido lograr su finalidad (principio de conservación) o si no media interés jurídico que reparar (principio de transcendencia)⁵.

4. Jurisprudencia:

En el fallo González⁶ la Corte Suprema de Justicia de la Nación, remitiéndose al dictamen del Procurador, estableció que la ausencia de testigos de actuación al tiempo de confeccionarse el acta de procedimiento -tachada de inválida-, no se tradujo en la violación concreta de alguna garantía constitucional para los sujetos involucrados.

Los hechos investigados acontecieron de la siguiente forma: el 12 de abril de 2011 los funcionarios policiales que intervinieron dentro del marco de su actividad de prevención advirtieron que una camioneta marca Ford Ranger con una persona en su interior, se hallaba estacionada en forma cruzada en la intersección de las calles Virgilio y Miramar de la localidad de Lomas de Zamora, en circunstancias en que su ocupante se disponía a descender. Luego de ser identificado, se le solicitaron los papeles del vehículo, pero manifestó que no los llevaba consigo al tiempo que el propietario era el padre. Una vez que se hallaban en la dependencia policial se presentó el supuesto titular y aportó documentación cuya autenticidad no se pudo corroborar inmediatamente, dado que, el título de propiedad como la cédula verde resultarían apócrifos, al igual que la numeración del chasis y motor, y la grabada en los cristales. El acta de procedimiento fue labrada en esa sede y contó con la rúbrica de tres funcionarios policiales y por el imputado y su hijo.

El fallo expuso que la función primordial de las nulidades en el proceso penal es privar a un acto de eficacia como consecuencia de un vicio que lo desnaturaliza, destacando que esa “invalidez absoluta” sólo puede tener lugar en defectos sustanciales y no en vicios meramente formales, como los que estableció que se dieron en ese caso, para revocar el pronunciamiento recurrido.

Dejó establecido, también, que la situación no se daría si se ocasionase una flagrante violación de garantías constitucionales de imposible reparación ulterior.

El Procurador para llegar a esa conclusión, efectuó un repaso de todas las diligencias que se efectuaron con posterioridad al acto procesal que fue objeto del planteo nulificante y expuso que durante el plazo transcurrido -de un año y medio- hasta que el magistrado declaró la nulidad de acta y de todo lo actuado, no se observó que se haya alegado, en algún momento, que la información inserta en el procedimiento anulado hubiera sido falseada.

Aseveró que esa circunstancia demostraba la ausencia de perjuicio que podría derivar de la omisión de los funcionarios policiales de convocar a los testigos que se establecen en los artículos 138 y 139 del C.P.P.N.

Destacó que el artículo 140 establece la nulidad de las actas si faltare, entre otros requisitos, la firma de los testigos que intervinieron en el acto, pero no en el caso de su ausencia. Consideró que la intervención de los civiles debe ser interpretada como colaboradores que cumplen una función de asistencia y control frente a una garantía procesal, que no se vio afectada -ni cuestionada- en tiempo y forma.

En el caso en estudio corresponde, entonces, preguntarse cuál hubiera sido el defecto sustancial que hubiese sido propicio atacar, procesalmente, para conseguir la nulidad.

¿Cuestionar la actuación policial de acuerdo con los supuestos contemplados en el art. 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación?

Una cosa es diferenciar cómo se instrumenta un acto, del acto en sí mismo. Tampoco se atacó procesalmente el contenido del instrumento. Se advierte que, de acuerdo a lo plasmado en el fallo, la omisión de llamar a testigos quedó subsanada tácitamente con la propia actitud procesal del imputado, quien de forma inequívoca no cuestionó el contenido del acta, en el transcurso de un año y medio, hasta que el magistrado de primera instancia decretó la nulidad.

El fallo se apoyó en todos los actos procesales realizados, en la instrucción, con posterioridad a la confección del acta, que garantizaron el respeto por el debido proceso y el derecho de defensa en juicio.

Por otra parte, la sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, en los expedientes caratulados “O., N. s/ recurso de casación” y “M., R. D. s/ recurso de casación” ⁷ resolvió, de forma conjunta y en un mismo acto, dos recursos presentados contra las dos sentencia pronunciadas por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nro. 12 respecto de un único y mismo hecho que tuvo la participación de los imputados, quienes fueron juzgados en distintos juicios, por encontrarse uno de ellos rebelde al momento de iniciarse el primer debate.

La base fáctica se describió de la siguiente manera: el día 25 de abril de 2017, alrededor de las 23.10 horas, en el interior de la Plaza España de esta ciudad, N. O. y R. D. M. se apoderaron ilegítimamente de un teléfono, unos auriculares y la suma de seiscientos pesos propiedad de J. L. M. F., ejerciendo violencia en su persona a través de amenazas y del uso de un arma cortante.

Tras acometer contra el damnificado le indicaron que continuara caminando si darse vuelta, lo que así hizo en un primer momento. Inmediatamente vio un móvil policial y dio aviso de lo sucedido, a raíz de lo cual, y luego de cercar la plaza, agentes policiales lograron la detención de ambos participantes y el secuestro en poder de N. O del teléfono celular así como de los auriculares de la víctima, pero no el arma blanca ni el dinero.

En lo que aquí interesa, en la primera sentencia en la que se lo condenó a O. N , se resolvió, en el marco de un juicio oral -unipersonal- bajo el procedimiento de flagrancia, rechazar el planteo de nulidad -formulado por la defensa- de la requisa llevaba a cabo sobre el enjuiciado y de todos sus actos consecuentes.; mientras que en el segundo debate, llevado adelante por otro magistrado del mismo Tribunal ⁸, se resolvió declarar la nulidad del acta de secuestro y de detención del también condenado R. D. M.

La defensa a cargo de la asistencia técnica de ambos condenados invocó, ante la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, un agravio derivado del debate realizado respecto de R. D. M. -quien se encontraba rebelde cuando se llevó a cabo el juicio contra O. N-.

Argumentó que en el último fallo se había declarado la nulidad de las actas de detención y de secuestro, luego de la nueva prueba producida en ese juicio.

Sostuvo que ello tuvo impacto en la situación de O. N., y tenía relación, también, con la nulidad del acta de detención y de secuestro correspondiente a éste, dado que en el último debate se había acreditado que las diligencias policiales que originaron la causa fueron practicadas sin testigos.

Hasta aquí se advierte que en el marco de dos debates se adoptaron resoluciones distintas respecto de las nulidades postuladas, en el marco del mismo procedimiento penal que originó las actuaciones.

Uno de los fallos rechazó la nulidad pretendida, mientras que el otro declaró la nulidad de ciertos actos procesales (acta de detención y de secuestro) realizados por la prevención.

A priori la respuesta del Tribunal podría entenderse como una contradicción debido a que respecto de un mismo acto procedimental tuvo respuesta opuestas para un mismo planteo con la consecuente imposición de condenas. Se verá que el quid de la cuestión, pese a la nulidad declarada, fue el alcance que se estableció respecto de aquella.

La defensa puso en tela de juicio la coherencia entre los pronunciamientos y solicitó que la nulidad declarada, en el último fallo, se hiciera extensiva a la situación del co-procesado, al tiempo que cuestionó los alcances otorgados a la misma.

En primer lugar, corresponde destacar que los testigos de actuación brindaron testimonio en el último juicio y admitieron no haber presenciado el procedimiento policial.

Previo a ello, el primer magistrado interviniente rechazó el planteo en el entendimiento de que la secuencia procedimental había tenido dos momentos diferentes: una requisa inicial llevada a cabo por policías sobre la ropa del imputado con el objeto de buscar armas –dado que el damnificado había indicado ello- que se realizó sin la presencia de testigos y que había tenido por objeto preservar la integridad física de los preventores frente a personas acusadas de cometer un ilícito con armas y otra más exhaustiva, efectuada con posterioridad, buscando objetos vinculados con el ilícito, la que afirmó que había sido realizada frente a los testigos de actuación.

La segunda magistrada interviniente, contando con los dichos de los testigos de procedimiento, declaró la nulidad del acta de detención de M., y del acta de secuestro, dado que tuvo probado que los testigos no presenciaron lo plasmado en las actas, incumpliendo lo normado en el artículo 138 del C.P.P.N.

Sin embargo, limitó esa falta de eficacia únicamente al documento, pero aseveró que los actos realizados, anteriores o posteriores a la confección de ellas, podían comprobarse con otros elementos probatorios objetivos e independientes. Desde ese ángulo, refirió que “…tratándose de un delito sorprendido en flagrancia, el personal policial estaba facultado para actuar autónomamente e –incluso- tenia la obligación de hacerlo. Esta circunstancia no fue controvertida en el debate; no se dijo que la aprehensión de M. fue ilegal ni fue situado en otro lugar al tiempo de su aprehensión…”.

La defensa alzó uno de sus agravios en la inobservancia de normas procesales, constitucionales y convencionales vinculada al alcance y extensión de la nulidad de la requisa de los acusados y el secuestro por haberse realizado sin la presencia de testigos ni haberse confeccionado el acta de requisa correspondiente. Contrastó la diferencia entre las resoluciones y aseveró que en vez de declararse la nulidad del acta debió invalidarse la requisa misma y todo lo actuado en consecuencia.

La Cámara al resolver sobre el fondo de la cuestión diferenció dos circunstancias: los presupuestos de validez del acto de requisa y las exigencias relativas a cómo se documenta y prueba el resultado de ella.

Respecto del acto, explicó que una requisa llevada a cabo por las autoridades policiales, por imperio del art. 184 inciso 5ª del Código de Procedimiento Penal, podría ser impugnada justamente si no se ajustara al supuesto de hecho que la autoriza conforme el artículo 230 o en el caso del art. 230 bis del Código de Procedimiento Penal.

Diferenció ese momento respecto del hecho de cómo se prueba el resultado de la requisa.

En ese sentido, afirmó que las reglas establecidas para la validez del acto de una requisa no son iguales que las que regulan su prueba o instrumentación.

El fallo evocó algunos fragmentos de los conceptos desarrollados por el -entonces- Juez, Dr. Luis M. García, en el caso “Bobba”⁹ vinculados con la cuestión en estudio, que resulta menester transcribir: “…El art. 231 CPPN no establece la nulidad de una requisa, o del acto de secuestro consecuente por la omisión de labrar acta. Es decir, el acta no ha sido constituida como presupuesto o condición de validez del secuestro. Esta conclusión extraída de la simple literalidad de la disposición se ve reforzada por su confrontación con las reglas generales del art. 138 CPPN y concordantes… Es claro entonces que la forma actuada no es constitutiva, ni modo general de validez, del acto, sino simplemente está establecida “para dar fe” de su realización o cumplimiento y de sus circunstancias y resultados…”.

Reafirmó su postura al concluir que la omisión de realizar el acta, en general no fulmina de nulidad el acto realizado, debido a que no hay sanción expresa de nulidad en los términos del art. 166 CPPN.

Agregó que si sólo dicha omisión afectase la intervención del imputado, con la consiguiente violación del derecho de defensa, podría examinarse si se trata de una nulidad de orden general del acto que debió ser documentado.

Respecto de la nulidad de las actas judiciales o policiales, diferenció su defecto de eficacia como medio documental, ante una irregularidad en su diligencia, del acto que se pretendió documentar en aquella.

Finalmente, la Cámara valoró las circunstancias previas que justificaron el accionar policial y las circunstancias que hicieron necesario que se practicara una fiscalización sobre el cuerpo de los dos personas detenidas, para rechazar el planteo respecto de la extensión de la declaración de nulidad.

5. Conclusión:

De todo lo expuesto, se desprende que la garantía del debido proceso legal en materia penal ampara a todas partes intervinientes y en ese sentido se advierte que los defectos de la instrumentación de las actas de procedimiento no implican, necesariamente, la nulidad de todos los actos posteriores, en caso de que el resto del material probatorio cumpla con el estándar para garantizar la legalidad del proceso y no se menoscabe el derecho de defensa en juicio.

Si bien las nulidades procesales tienen por objeto privar de efectos a los actos que se traduzcan en violaciones a derechos constitucionales, esas garantías no deben ser equivocadas con las que operan en los procedimientos formales respecto de aquellas.

En esa dirección la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso en el citado fallo Bianchi que: “…Que no debe confundirse el respeto a los recaudos que tienden a asegurar la protección del ejercicio de una garantía constitucional con la incolumidad de la garantía misma, pues suponer que una hipotética omisión formal … pudiera causar la nulidad del acto, implicaría convertir a los medios tendientes a proteger el ejercicio de aquella garantía en una garantía en sí misma, con olvido del carácter meramente instrumental que tales medios revisten… (Considerando 9) ¹⁰”.

Resulta conveniente recordar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado “el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio”, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (doctrina citada en Fallos: 313:1305). Es por ello que una solución diferente no implicaría un aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad material revelada en el proceso ¹¹.

El nuevo Código Procesal Penal Federal¹², parece haber receptado la interpretación jurisprudencial, por cuanto en el artículo 110 –no vigente a la fecha- además de consignar las formalidades necesarias para la producción de las actas (mención del lugar, la fecha, la hora, firma de los participantes del acto, razones del por qué si alguno no la firmare, la mención de las diligencias realizadas y resumen de su contenido) determina que “La omisión de estas formalidades sólo priva de efectos al acta o torna invalorable su contenido cuando ellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos de prueba…”.