Situaciones de vulnerabilidad, pandemia y respuesta Estatal. La Resolución 01/2020 de la CIDH

Por Ignacio Calvi¹

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I.- Planteo del problema.

La actual situación sanitaria de escala mundial lleva a repensar las estructuras jurídicas, económicas, y, sobre todo, el abuso de los bienes no renovables y el cuidado (o descuido) en materia ambiental.

El artículo 41 de la Constitución Nacional introduce un precepto que, si bien consagra prioritariamente la obligación de recomponer el daño ambiental, reserva a la ley el contenido y las formas que configurarán dicha obligación, dirigida fundamentalmente a los particulares causantes del daño, sin menoscabo de la responsabilidad que pudiera caberle al Estado por la aplicación de los principios generales que fundamentan la reparación patrimonial².

En este caso, la situación de hecho pre existente a la aparición del COVID-19 pone a una porción de la sociedad en un peor comienzo que al resto de los ciudadanos. Es evidente que la emergencia sanitaria tiene efectos aún peores en aquellas personas o comunidades que ya se encontraban en emergencia ambiental.

En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) expuso recientemente “La pandemia del COVID-19 puede afectar gravemente la plena vigencia de los derechos humanos de la población en virtud de los serios riesgos para la vida, salud e integridad personal que supone el COVID-19; así como sus impactos de inmediato, mediano y largo plazo sobre las sociedades en general, y sobre las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad. Las Américas es la región más desigual del planeta, caracterizada por profundas brechas sociales en que la pobreza y la pobreza extrema constituyen un problema transversal a todos los Estados de la región; así como por la falta o precariedad en el acceso al agua potable y al saneamiento; la inseguridad alimentaria, las situaciones de contaminación ambiental y la falta de viviendas o de hábitat adecuado. A lo que se suman altas tasas de informalidad laboral y de trabajo e ingresos precarios que afectan a un gran número de personas en la región y que hacen aún más preocupante el impacto socioeconómico del COVID-19. Todo esto dificulta o impide a millones de personas tomar medidas básicas de prevención contra la enfermedad, en particular cuando afecta a grupos en situación de especial vulnerabilidad”³.

Estas recomendaciones de la Comisión, exigen un freno en el contexto actual para pensar que rol le cabe al Poder Judicial en estas circunstancias de excepción.

II. Derecho Ambiental. Eficacia y estado de emergencia.

Al respecto, el Dr. Néstor Cafferatta explica “La efectividad del Derecho Ambiental pasa por la aplicación real, y eficaz, a toda acción que incida de manera significativa en el medio ambiente, de los principios y la normativa ambiental; operación que exige o demanda del operador jurídico introducir la variable ambiental, en todo proceso de decisión en situaciones de este tipo. No se debe ignorar la importancia del Orden Público Ambiental. Si la conducta humana, la obra, la actividad, el trabajo o la industria en cuestión, influye o altera de modo relevante sobre el medio ambiente, se debe hacer ejecutorio el régimen jurídico ambiental. Y para el caso de inobservancia, poner en funcionamiento concreto el sistema de sanciones contenidas en la ley. Pero no debemos bajar los brazos. Estamos en el camino correcto. Aunque es imprescindible superar los obstáculos o vencer resistencias que como todo “Nuevo Derecho” ofrece en su derrotero. La apertura de la legitimación, el reconocimiento del Derecho Ambiental (y de los principios, técnicas y objetivos que lo identifican). Y los cambios que se requieren del proceso, y del sistema de responsabilidad, son inexorables”⁴.

En el mismo texto, convoca al Dr. Augusto Mario Morello, al decir que: “Acaso lo preventivo de la protección y lo efectivo de la tutela que debe dispensar la jurisdicción sean las notas que en la década actual profundice la evolución de los principios y nuevas fronteras”. O en otros términos: “La palabra clave de nuestro tiempo es la de la efectividad de los derechos. Si a través de su ejercicio no se materializan, de nada valen. De allí la importancia de las garantías y de su operatividad real. Por eso también el excelso rol instrumental del Derecho Procesal”⁵.

En suma, la nueva tutela en materia ambiental⁶ ha puesto de manifiesto una serie de herramientas para la protección de derechos sociales y económicos, desnuda una situación de hecho muy compleja que viven los ciudadanos de América en general (y Argentina no es una excepción), que se muestra sus peores indicadores en el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA) donde se concentran casi 14 millones de personas (poco más de 1/3 de la población total del país).

Ferrajoli⁷ defiende una “Constitución de la Tierra” como única manera realista de afrontar los problemas, que como los del cambio climático, los peligros de conflictos nucleares, el crecimiento de la pobreza, la muerte de millones de personas cada año por falta de alimentación y de fármacos esenciales, el drama de los centenares de migrantes y ahora la tragedia de esta pandemia, desbordan las fronteras.

Sostiene que “son problemas globales que no forman parte de la agenda política de los gobiernos nacionales y de cuya solución, sólo es posible a escala global, depende la supervivencia de la humanidad: el salvamento del Planeta”. En este contexto, afirma la necesidad de un Constitucionalismo Mundial, un “constitucionalismo planetario”, con espíritu de solidaridad, formado por las diversas cartas internacionales de derechos humanos, que disponga de funciones e instituciones supranacionales de garantía de derechos humanos y de la paz. Para ello predica, asimismo, el despertar de la razón, generando plena conciencia de la fragilidad del Planeta y de nuestra interdependencia.

Ricardo Lorenzetti⁸, señala que en estos momentos de emergencia sanitaria y epidemiológica, estamos inmersos en un “Estado de excepción”, en una guerra frente a un enemigo común (COVID19), todavía desconocido, lo que provoca miedo, aunque el mismo temor, lleve a la sociedad a adoptar conductas unificadas, predica la necesidad de activar la solidaridad, para priorizar la vida, la salud, protección a los vulnerables, en el marco de un sistema democrático eficaz.

En este orden de cosas, el especial caso del AMBA requiere, a su vez, una intervención singular por parte de los poderes del Estado, una tarea mancomunada de las diversas jurisdicciones con el fin de realizar un abordaje integral basados en el principio de solidaridad presente en el derecho ambiental.

Bien se sabe que “la internacionalización del Derecho Ambiental”, necesita de “un respaldo solidario”, “porque es la única respuesta a un problema global aunque multicausal localmente. Desgraciadamente, los progresos son difíciles al estar por el medio soberanías (Estados-Nación) que deberían compartirse en un esfuerzo cooperativo”. “El principio de solidaridad embebe el propósito del desarrollo sostenible”. Finalmente, este autor se plantea la posibilidad de imponer determinadas conductas a unos sujetos en beneficio de los componentes de generaciones posteriores. “Me parece que esto es necesario y legítimo en términos de solidaridad, como opina Ballesteros, precisamente con los recursos naturales, esta expectativa, pueden ser calificadas de deberes intergeneracionales, y son una manifestación de solidaridad, de base constitucional”.

Recientemente, los Dres. Cafferatta y Peretti, han expresado que dentro de estas condiciones que dan paso al protagonismo jurídico de la solidaridad, se destaca una visión de irreversible distanciamiento con toda concepción estructurada, jerarquizada y estanca del derecho, propia del sistema jurídico diseñado con la aparición del Estado moderno. Por el contrario, una de las condiciones que permite el desenvolvimiento de la solidaridad como principio jurídico articulador, es la observación de un sistema jurídico que rompa esas limitaciones geométricas que caracterizan al derecho clásico, para dar paso a una visión dúctil, dinámica, líquida del derecho. A nuestro entender, es esta visión la que permite -pues lo necesita- que se cuele ese rol articulador de la solidaridad⁹.

La Comisión, en la resolución ya citada, explica que “la pandemia supone desafíos aún mayores para los Estados de las Américas, tanto en términos de políticas y medidas sanitarias, como en capacidades económicas, que permitan poner en marcha medidas de atención y contención que resultan urgentes y necesarias para proteger efectivamente a sus poblaciones, acordes con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. A su vez, la pandemia genera impactos diferenciados e interseccionales sobre la realización de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) para ciertos colectivos y poblaciones en especial situación de vulnerabilidad, por lo que se torna esencial la adopción de políticas para prevenir eficazmente el contagio, así como de medidas de seguridad social y el acceso a sistemas de salud pública que faciliten el diagnóstico y tratamiento oportuno y asequible; a fin de brindar a las poblaciones en situación de vulnerabilidad la atención integral de la salud física y mental, sin discriminación. Asimismo, los sistemas de salud de los Estados de la región se han visto o pueden verse, aún más, desbordados frente a la magnitud de la pandemia del COVID-19, en particular respecto de quienes viven en la pobreza y para quienes no tienen cobertura médica, en caso de que necesiten atención médica u hospitalización.”

Esto, como se adelantó, presupone una complicación aún mayor en sistemas ya desbastados o con serias complicaciones que, en ocasiones, no pueden dar respuesta a los requerimientos de la colectividad. La sociedad que reside en el AMBA reúne características disímiles, no todos ellos están en condiciones de emergencia pero sí se advierten indicadores preocupantes de pobreza, indigencia, acceso a los servicios sanitarios, cloacas o agua potable. En suma, el punto de partida resulta –prima facie- difícil.

Nos hallamos ante una situación de emergencia sanitaria en poblaciones que ya se encuentran en cierta crisis ambiental. Desde comienzos de marzo de 2020, se viene modificando la orientación de las políticas públicas, así como la producción y distribución de bienes y servicios regulados por el Estado tendiendo a una priorización sistemática de las personas y de los sectores de la población que poseen mayores vulnerabilidades sociales, menor capacidad adquisitiva y los grupos que se encuentran en situaciones de pobreza. En el Conurbano Bonaerense los niveles de pobreza por ingreso se ubicaron en el 42% mientras que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) en el 31%¹⁰.

La potencial crisis social y sanitaria sin antecedentes, ha llevado al gobierno nacional a disponer un proceso de coordinación intersectorial sin precedentes en el país. También es conocido que el abordaje y funcionamiento de las políticas de salud ambiental y su articulación con la salud pública y los sistemas asistenciales resultan desde hace varias décadas problemáticos por la multidimensionalidad de las situaciones socioeconómicas, restringiendo la capacidad de control y respuesta sobre los efectos adversos acumulativos sobre el ambiente por parte de las industrias. Las políticas de libre mercado han restringido y limitado las intervenciones de regulación estatal. La fragmentación política, administrativa y organizativa territorial genera la aplicación de recursos escasos junto con una desarticulación de acciones entre áreas institucionales más o menos distantes al campo de salud, lo que limita la producción de bienestar, equitativo e igualitario, ofreciendo mayor calidad de vida para la población.

III.- Derecho a la Salud. Visión de la CSJN y conceptos.

La CSJN ha abordado la cuestión relativa al valor de la salud y el derecho ambiental en diversas oportunidades, destacando su importancia en las sociedades modernas. Así que en este Capítulo intentaré destacar algunos de sus fallos que estimo de mayor interés.

En “INSTITUTOS MEDICOS ANTARTIDA s/QUIEBRA S/INC. DE VERIFICACION R. A. F. Y DE L. R. H. DE F.”, con votos de Maqueda, Rosatti y de la jueza Medina, explicaron recientemente: “La preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (arts. 42 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional)”¹¹.

En la misma sentencia, se destaca: “De los tratados internacionales que cuentan con jerarquía constitucional se desprende la existencia tanto de los derechos de toda persona a gozar de un nivel adecuado de vida y al disfrute del más alto nivel posible de salud, como de la correspondiente obligación de los Estados Partes de adoptar las medidas que resulten pertinentes de modo de hacer efectivos tales derechos”.

En cuanto a la importancia normativa de la manda de trato, la propia CSJN tiene dicho que “El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.”¹².

En lo que respecta al área crítica que se analiza, la presencia de niños, niñas y adolescentes resulta evidenciada en los censos disponibles en los organismos oficiales, como así también la importancia que revisten las acciones orientadas a aquellos por la Corte en materia de salud, debiendo resaltarse en tal sentido que “Los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y su normal desarrollo, a más de la especial atención que requieren de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, más aún si se tiene en cuenta la consideración primordial del interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos.”¹³.

Finalmente, he de destacar que “El derecho a la salud comprende el acceso a la información, esto es, el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones vinculadas con esa temática y este acceso a la información también está garantizado por el art. 42 de la Constitución Nacional, que prevé el derecho de los consumidores y usuarios a un conocimiento adecuado y veraz, aparte de que no puede obviarse el rol fundamental que lleva adelante la prensa al investigar y divulgar informaciones y opiniones que enriquecen el debate público en materia de salud y que, en definitiva, fomentan la fiscalización de la actividad.”¹⁴.

El Estado ha suscripto el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, adoptado en Escazú (Costa Rica) el 4 de marzo de 2018, donde se ha reafirmado el Principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, que establece lo siguiente: “el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos”.

Al menos hasta el momento en que redacto estas palabras, el Estado ha mostrado un compromiso incuestionable en materia de información, no sólo brindando conferencias sino publicando los datos y las acciones desplegadas de modo diario en la página web creada a estos fines.

El Reporte Anual de la Junta de Vigilancia Mundial de la Preparación para Emergencias Sanitarias (GPMB) de fines de 2019, que bajo el título “UN MUNDO EN PELIGRO”¹⁵ insta a la acción política para prepararse ante las emergencias sanitarias de ámbito mundial y mitigar sus efectos. 

El informe resultó premonitorio a corto plazo, y claramente exige la implementación de nuevas estrategias conjuntas de parte de los Estados que permitan resolver el conflicto a corto plazo, lo que podríamos denominar “abordaje de la emergencia” pero también establecer nuevas pautas de consumo sustentable.

IV.- El rol de los jueces.

En materia de derecho ambiental, se reconoce la necesidad de un Juez con características distintas a las conocidas por la doctrina tradicional, en este sentido, François Ost ensaya tres modelos: 1) el modelo de la pirámide o el código, al que llama Jupiterino, sistema que adopta la forma de ley (sistema de Derecho Continental); 2) el modelo de un derecho constituido íntegramente por humanos, pero que requiere de esfuerzos de realización permanente, de trabajos realmente Hercúleos para portar el entero sistema (Derecho anglosajón); y 3) un modelo de un derecho que es de circulación, tráfico, perenne discursos, para el que el dios más conveniente es Hermes, el mediador universal, el comunicador (mundo posmoderno)¹⁶.

Desarrollando la idea sintetizada precedentemente, habré de tomar ciertos párrafos de aquella obra jurídica a fin de dotar de cuerpo a los conceptos esbozados: “Tomemos el modelo de la pirámide o del código. Lo llamaremos el Derecho jupiterino (el resaltado me pertenece). Siempre proferido desde arriba, de algún Sinaí, este Derecho adopta la forma de ley. Se expresa en el imperativo y da preferencia a la naturaleza de lo prohibido. Intenta inscribirse en un depósito sagrado, tablas de la ley o códigos y constituciones modernas. De ese foco supremo de juridicidad emana el resto del Derecho en forma de decisiones particulares. Se dibuja una pirámide, impresionante monumento que atrae irresistiblemente la mirada hacia arriba, hacia ese punto focal de donde irradia toda justicia. Evidentemente ese Derecho jupiterino está marcado por lo sagrado y la trascendencia.”¹⁷

Continúa señalando Ost: “De este modo, la aparición del segundo modelo el “herculáneo” aplicado sobre la tierra, toma la figura de revolución (…) entra en juego un modelo que calificaría de embudo (pirámide invertida) o de dossier. Es Ronald Dworkin, como es sabido, quien, revalorizando hasta el extremo la figura del juez moderno, le da los rasgos de Hércules (…) (E)se juez semidiós que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos, reproduciendo así fielmente la imagen del embudo. A partir de aquí no hay más Derecho que el jurisprudencial; es la decisión y no la ley la que crea autoridad. Al código lo sustituye el dossier; la singularidad y lo concreto del caso se superponen a la generalidad y abstracción de la ley (…) La pirámide sugería lo sagrado y lo ideal; el embudo evoca la materia, lo profano, incluso lo alimenticio. Al predominio de una justicia inspirada por el mandato jupiterino, le sustituye la balanza de nuestros cálculos y compensaciones cotidianas.”¹⁸.

Finalmente, nos introduce en el modelo que resulta el más adecuado para la temática ambiental: “Todo lleva a creer, en efecto, que la complejidad que se nos presenta es todavía mucho más grande que la sugerida por la superposición de estos dos modelos. Además del hecho de que uno y otro han entrado hoy en crisis, ellos sólo ofrecen representaciones empobrecidas de la situación que pretendían describir en su época. La sociedad y el Derecho posmoderno merecen algo mejor que ese artificio teórico. Nos encontramos entonces ante la configuración de un nuevo modelo en el que conviene fijarse. Proponemos representar este modelo bajo los rasgos de Hermes, el mensajero de los dioses (…) Hermes es el mediador universal, el gran comunicador. No conoce otra ley que la de circulación de los discursos, con la que arbitra los juegos siempre recomenzados. (…) El Derecho posmoderno, o Derecho de Hermes, es una estructura de red que se traduce en infinitas informaciones disponibles instantáneamente y, al mismo tiempo, difícilmente matizables, tal como puede serlo un banco de datos.”¹⁹

El maestro Sola, dice: “La solución del dilema es que el juez actúe no porque sea quien puede tomar la decisión óptima para resolver el caso, sino porque es el único que puede tomar una decisión y que ésta sea además razonada dentro de un proceso organizado, que incluya una participación activa de todas las partes tanto en la argumentación como el acuerdo final que resuelva el caso. El juez cuando se enfrenta a una cuestión de grave inequidad debe comenzar planteándose la pregunta de si existe alguna institución que pudiera remediar el conflicto de manera óptima. Si descubre que no existe esta institución, o que si existe no está dispuesta a actuar, debe plantearse la segunda cuestión, si los tribunales pueden dar una respuesta razonable al problema aun cuando no fuera la óptima. En estos casos debe estar dispuesto a actuar.”²⁰

Lo expuesto no quiere decir que los jueces sean los mejores conductores de políticas públicas, pero en los casos de grave inacción del Ejecutivo y el Legislativo, el Poder Judicial debe actuar para cumplir con el mandato constitucional.

En este sentido, cuando el poder político ejerce su rol en la toma de decisión en la puesta en marcha de políticas públicas, el Poder Judicial debe limitar su accionar a la revisión de la razonabilidad de aquellas en función de los bienes jurídicos en juego y la capacidad económica del Estado, sin involucrarse en la oportunidad o conveniencia de aquellas.

IV. CONCLUSION.

Tras el análisis realizado, la lectura de diversos autores (muchos de ellos aquí citados) que han desarrollado estas temáticas, estimo que se impone la necesidad de adoptar medidas proporcionales atendiendo condiciones pre-existentes tendientes a buscar una respuesta que permita lograr un medio ambiente libre de contaminación, que no es más que es aquel en el que los elementos contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos no susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental.

En este orden de ideas, pensando el rol que le corresponde al Poder Judicial, cabe recordar las palabras del Dr. Horacio Rosatti²¹, en cuanto al hablar del nuevo constitucionalismo, explica que la CSJN (como cabeza del Poder Judicial) afronta desafíos y tentaciones. Entre los primeros, interpretar las necesidades de la sociedad y otorgar previsibilidad a través de sus decisiones.

Entre las tentaciones, el hoy Ministro, desarrolla: confundir control de constitucionalidad con el ejercicio de poder constituyente, considerarse como la cabeza de un contrapoder (y no de un poder) del Estado, erigirse en legislador (el juez debería decir lo que está mal hecho, no indicar cómo debe hacerse bien), y descalificar las decisiones del poder político en función de criterios (también) políticos.

Se impone la necesidad de implementar una política efectiva de salud pública de prevención, emergencia sanitaria, seguimiento y control de casos, para superar los severos problemas de salud de la población en los sectores de mayor indigencia, pobreza o vulnerabilidad. Resulta imperioso elaborar un mapa de riesgo sanitario ambiental que permita adoptar medidas tendientes a fortalecer los programas de salud dirigidos a la población vulnerable.

La situación de emergencia, debe ser la motivación para la adopción de medidas excepcionales pero con una perspectiva igualadora que permita sortear las complejidades pre-existentes. Al respecto, cabe recordar “En lo que respecta al caso de autos, la nueva normativa ordena establecer prioritariamente procedimientos adecuados para la minimización de los riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental (art. 2, inc. k, ley 25.675); desplazando, de este modo, toda disposición normativa y/o criterio pretoriano que constituya por su propia naturaleza y/o experiencia, la antípoda de la rapidez y simplicidad del “procedimiento adecuado” exigido por la Ley Ambiental. Sus normas de orden público, para terminar, se deben utilizar para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual –conforme lo establece el art. 3 de la ley- mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta”²².

En suma, las decisiones gubernamentales y judiciales no deben prescindir de las condiciones actuales y tender a establecer carriles prioritarios para aquellos postergados, tendiendo a la búsqueda de caminos que conduzcan al desarrollo sustentable, basados en un consumo responsable y que derive en una sociedad menos desigual, equilibrando las precondiciones de precariedad, empezando por los más vulnerables.

El desarrollo sostenible de los asentamientos humanos debe garantizar el desarrollo económico, las oportunidades de empleo y el progreso social, en armonía con el medio ambiente, que sean sostenibles en un mundo en proceso de urbanización velando por el desarrollo de sociedades que hagan uso eficiente de los recursos dentro de los límites de la capacidad de carga de los ecosistemas y tengan en cuenta el principio de precaución y ofreciendo a todas las personas, en particular las que pertenecen a grupos vulnerables y desfavorecidos, las mismas oportunidades de llevar una vida sana, segura y productiva en armonía con la naturaleza y su patrimonio cultural y valores espirituales y culturales, y que garanticen el desarrollo económico y social y la protección del medio ambiente, contribuyendo así a la consecución de los objetivos del desarrollo nacional sostenible, que cuenten con servicios apropiados de salud y educación, combatir la segregación, la discriminación y otras políticas y prácticas de exclusión; y reconocer y respetar los derechos de todos, en particular de las mujeres, los niños, las personas con discapacidad, las personas que viven en la pobreza y los grupos vulnerables y desfavorecidos²³.