Naturaleza jurídica del Instituto del art. 5º de la Ley 26.364. ¿Excusa absolutoria o causa de exclusión de la antijuridicidad específicamente penal?

por David Andrés Chassagnade *

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Sumario: A 10 años de entrada en su vigencia, el autor reflexiona que el art. 5 de Ley 26.364 ha tenido una aplicación prácticamente nula, salvo un grupo aislado de casos, en los que se ha arribado a la finalidad buscada por el legislador, pero por medios más imprecisos, como el principio in dubio pro reo. Discurre sobre las posturas encontradas acerca de la naturaleza jurídica del instituto, tal como la que la define como una excusa absolutoria, y la que pregona que se trata de una causa de exclusión de la antijuridicidad, específicamente penal, a la luz de la concepción bimembre de la teoría del delito.

I.- Introducción:

En el presente trabajo abordaremos el análisis del art. 5º de la Ley 26.364. Dicha norma reza: “No punibilidad. Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata. Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara1. La importancia de este tema y el problema que plantea, surgen de analizar la jurisprudencia en materia de trata de personas. A 10 años de su entrada en vigencia, ha tenido prácticamente nula aplicación, salvo un grupo aislado de casos, en los que se ha arribado a la finalidad buscada por el legislador, pero por medios más imprecisos, como el principio in dubio pro reo2.

El primer interrogante que se nos genera, es por qué los jueces no hacen uso de la norma, siendo que en las causas en que se investiga el delito de trata de personas con finalidad de explotación sexual, el 40 % de las personas condenadas son mujeres3. Lo cual denota que en muchos casos no ha existido un estudio en profundidad en el marco de cada causa, respecto de cómo se vinculan estas mujeres condenadas, con sus consortes de causa; o bien la cláusula de no punibilidad así como está hoy redactada, no resulta un instrumento adecuado para evitar episodios de re victimización.

Por otro lado esta norma, que intenta evitar que las víctimas del delito de trata de personas sean imputadas por delitos que derivan de su condición de explotadas, muchas veces implica someterlas a un proceso durante largos años, tornándose la intención del legislador, de no re victimizar a las víctimas de trata, en letra muerta. Ello en gran medida se genera, en nuestra humilde opinión, por ser considerada la norma como una excusa absolutoria, excluyente de la punibilidad del injusto en el que se ha acreditado la responsabilidad penal, luego de transitar todo el proceso penal.

La problemática y discusión sobre la naturaleza jurídica de esta presunta cláusula de no punibilidad, es advertida por autores como Marcelo Colombo y María Alejandra Mangano4 cuando al abordar el tema sostienen: “A grandes rasgos, uno podría identificar dificultades de dos clases vinculadas a esta “cláusula de no punibilidad”: las provenientes de las características de la propia norma (problemas legales) y aquellas que son consecuencia directa de la actividad de los actores procesales involucrados (problemas de práctica forense). La primera dificultad legal que plantea la cláusula es, a nuestro entender, la definición de su naturaleza jurídica. Quienes han hecho un análisis doctrinario respecto de la norma la han identificado como una “excusa absolutoria” sin embargo, creemos que este encuadre podría no explicar toda la potencialidad de la cláusula. Es sabido que las excusas absolutorias suponen la existencia de un delito (acción, típica, antijurídica y culpable), es decir, la existencia de responsabilidad penal por parte del acusado, eximiéndolo de pena por cuestiones distintas de aquellas que conformaron la responsabilidad, por ejemplo, de política criminal. Coincidimos con este análisis, pero también creemos que podría pensarse en la cláusula como una norma que refuerza la aplicación de otras reglas generales de irresponsabilidad penal, como por ejemplo, los casos en que la víctima hubiera cometido el delito bajo coacción directa de su tratante (normas generales de justificación e inculpabilidad) y excluirse así el delito, antes que la pena. De ser así, el artículo 5° de la ley de trata podría ser utilizada como regla especial de generales supuestos de atipicidad subjetiva (no hay fin de explotación sino de supervivencia en la víctima antes explotada que cobra un sueldo por regentear el prostíbulo cuya ganancia entrega al dueño) de justificación (estado de necesidad por vulnerabilidad especial: una vida de explotada sexual en prostíbulos la deja enferma, pobre e incapacitada para proyectar una inserción laboral plausible, y acaba recibiendo mujeres en un prostíbulo con el fin de que se explote su sexualidad), o de inculpabilidad, conforme el caso antes estudiado. Es decir, la redacción de la cláusula permite su eventual frente a las hipótesis planteadas. El hecho de que se la considere sólo una condición de no punibilidad, podría llevar malas prácticas judiciales de no reparar en otras posibilidades previas, como las recién reflejadas. Lo expuesto nos lleva a contraponer que conforme se desprende del ensayo de los autores de cita, la existencia de dos posturas. Por un lado, la de quienes sostienen que estamos en presencia de una excusa absolutoria, versus la de quienes pregonan que se trata de una causa de exclusión de la antijuridicidad específicamente penal. Lo cual deja plantado el primer punto u objetivo general de esta investigación, que es intentar vislumbrar la naturaleza jurídica del art. 5ª de la Ley 26.364.

A más, motivo de su deficiente técnica legislativa que presenta la norma objeto de estudio, y de cual sea su naturaleza jurídica, deviene necesario como objetivo secundario, determinar el alcance que tiene la norma. Esto es que conductas quedan comprendidas en la el resultado directo de haber sido objeto de trata; ello a los fines de evitar que motivo de su imprecisión se afecte el principio de legalidad en materia penal, que exige una lex previa, lex scripta, lex stricta y lex certa, que prima facie pareciera desconocerse, especialmente en el caso de que se aplique más allá de los supuestos que fueron la intención de tutelar por el legislador.

II. Desarrollo del Estado de la Discusión

II.1. Excusa absolutoria:

Para iniciar a transitar el camino tendiente a tratar de desentrañar la naturaleza jurídica de esta supuesta “cláusula de no punibilidad”, debemos recurrir, a la escasa doctrina especializada en la materia que abordo su tratamiento aunque sea someramente.

Uno de los primeros autores en analizarla, fue el Prof. Dr. Maximiliano Hairabedian5, quien no duda en identificarla como una excusa absolutoria, y cuya postura ha sido seguida por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia. Sostiene este autor que “Se trata de una causal de no punibilidad de carácter estrictamente personal, por lo cual quien participa junto con el beneficiado por la excusa absolutoria, como autor, cómplice o instigador, tiene responsabilidad penal y no queda abarcado por la eximente.

Al analizar el instituto, coincidimos con Hairabedian, respecto de la crítica que realiza a la amplitud que contiene la norma. Al dar lugar a que personas que cometen graves delitos puedan buscar su impunidad, haciéndose pasar por ofendidos penales de la trata. No obstante, por razones metodológicas, este tópico se abordará en un parágrafo aparte. Agrega este autor que la inteligencia de la disposición, y la finalidad seguida con ella por el legislador argentino, es acorde con los principios y directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas (ANCUR)6.

Se advierte como punta del ovillo, que podemos estar en presencia de una excusa absolutoria. Lo que, si no quisiéramos desgastarnos en un mayor análisis, nos brindaría una respuesta aparentemente satisfactoria, y en la praxis permitiría a un tribunal de juicio absolver a una víctima en la sentencia, a través de esta cláusula considerando que por razones esencialmente personales de la víctima – imputada, se excluye la punibilidad.

Ahora bien, no obstante que así obtendríamos una respuesta, no nos parece plausible la solución desde el punto de vista de la función que tiene la dogmática jurídico-penal. Por ello, consideramos atinado indagar con mayor profundidad que son las excusas absolutorias, para luego tamizar esos conceptos y definiciones con la norma en ciernes, y así poder científicamente concluir, si realmente desde la óptica de la dogmática penal estamos ante una clausula excluyente de punibilidad, o por el contrario, de un instituto de mayor complejidad.

II.1.2. Concepto y análisis de la concepción de excusa absolutoria:

Para analizar si estamos ante una excusa absolutoria, debemos hacer un breve repaso sobre lo que la doctrina más destacada ha referido que son las excusas penales.

Comenzando por los autores clásicos, Ricardo C. Núñez7, sostiene que no están reguladas en la Parte General del Código Penal y que son circunstancias que sin afectar la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atención a razones de política criminal, eximen de pena al autor de determinados delitos, por razones de arrepentimiento, voluntad del ofendido, preservación del grupo familiar, la protección de mayor interés de la víctima o la evitación de un mayor perjuicio social.

Otro autor clásico de la parte general del derecho penal como lo es Carlos Fontán Balestra8, sostiene al abordar la temática que: los hechos amparados por una excusa absolutoria son verdaderos delitos sin pena. Se trata de situaciones en las que la ley, generalmente por motivos de utilidad y política criminal, considera preferible prescindir de la pena por razones especialísimas. Por tal razón, estas excusas tienen carácter individual y sólo excluyen los efectos estrictamente penales del delito, dejando subsistentes las demás consecuencias resultantes del hecho típicamente antijurídico y culpable. Nótese, que conforme se expondrá a continuación, sin ahondar en el tema Fontán Balestra, ya insinúa una distinción entre antijuridicidad general y una estrictamente penal.

Carlos Creus9, considera a las “excusas absolutorias”, como una especie del género “impedimentos para la imposición de pena”, o impunidad. También hace el distingo entre aquellas que atienden a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas a su persona –ej. mujer que causa su aborto; impunidad de parientes en hurtos etc.–; aquéllas que atienden a una actividad del autor posterior al comienzo o consumación de la conducta delictiva –perdón de la ofendida–; las que dependen de la actividad de terceros –declarar exentos de penas a autores de injurias reciprocas–. Y por último aquellas que dependen de las particulares circunstancias en que el autor comete le hecho –ej. Injurias en el proceso–.

En la obra colectiva dirigida por el Prof. Dr. Carlos Julio Lascano (h), Manual de Derecho Penal, el Dr. Enrique Buteler10, explica que las doctrinas clásicas definen a las excusas absolutorias como causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal sustantivo, que fundadas en razones político-criminales de diversa naturaleza, actúan como causas personales –de naturaleza subjetiva- de exclusión o levantamiento de la pena merecida por un hecho típico, antijurídico o culpable. No obstante, sostiene que algunas de las modernas tendencias doctrinarias –funcionales- conceptualizan a este tipo de herramientas como causas de exclusión de la antijuridicidad específicamente penal, entre ellos el Prof. Dr. Fabián Ignacio Balcarce, el que aborda el tema en la misma obra al desarrollar la antijuridicidad.

De lo expuesto, si omitiéramos llevar adelante un análisis dogmático profundo, podríamos concluir con que la cláusula del art. 5° de la ley de trata es tan solo un excusa absolutoria, y atento el carácter de última ratio del Derecho Penal, sería un claro supuesto en el que la punibilidad del hecho -por razones de política criminal-, se considera que no se dan los requisitos propios del merecimiento y la necesidad de pena11, quedando en consecuencia la conducta en el campo de la impunidad. Pero es especialmente en la consideración de estos elementos (como la necesidad o el merecimiento de la pena), donde se advierten las fisuras de la concepción que intenta cobijar todo bajo el paraguas de la punibilidad. Así autores como Hans Ludwig GÜNTER, en función de la necesidad de la pena, al estudiar las causas de exclusión del injusto, distingue entre injusto e injusto penal, como también la derivación de la antijuridicidad general de la antijuridicidad específicamente penal.12 Sin embargo, creemos que un análisis y una conclusión como la referida13 resulta incompleto. Ello fruto de que se ha prescindido de un análisis sistemático integral y estratificado, bajo los parámetros de la teoría del delito, como manda la dogmática penal actual, en su vertiente funcional político-criminal, yendo directamente a una categoría independiente de la teoría del delito, como es la punibilidad.

Ante esta situación, es que seguidamente nos proponemos, confrontar la posición de la “excusa absolutoria”, con la posición que a nuestro parecer, mejor se ajusta al problema y a la intención tenida por el legislador argentino, al incorporar el artículo 5º de la Ley 26.364; como lo es la iniciada por Hasn – Ludwing GÜNTHER14, que diferencia entre antijuridicidad general y antijuridicidad específicamente penal, y bajo una concepción bipartita de la teoría del delito, que por su sencillez parecería ser la vertiente que mejor se amolda al problema.

II.2. Causas de exclusión de la antijuridicidad específicamente penal.

II2.1. La necesidad de un mayor análisis de la problemática, la destaca Balcarce15, quién al analizar la antijuridicidad, siguiendo al profesor alemán Hans-Ludwig Günther, considera que debemos diferenciar la antijuridicidad general, de la antijuridicidad específicamente penal, que queda delimitada por los principios de subsidiariedad y mínima intervención del derecho penal. Como consecuencia directa, se considera que ciertas causales denominadas excusas absolutorias, forman parte de la norma primaria, y o constituyen más que causas de exclusión de la antijuridicidad específica. Se advierte, desde un abordaje dogmático, que mediante un acabado estudio de la antijuridicidad, dividiéndola según las enseñanzas de Günther, es posible distinguir entre antijuridicidad genérica y antijuridicidad específicamente penal. Lo cual en nuestro caso nos permite adentrarnos dogmáticamente en el tema, en busca de una respuesta que resulte plausible desde un análisis de la teoría del delito bajo la concepción bimembre, o su tradicional y predecesora teoría de los llamados elementos negativos del tipo penal.

No nos caben dudas, que muchas de las conductas reprochables por la norma penal a una víctima-imputada en los delitos de trata de personas, o serán situaciones atípicas por falta de consentimiento libre, o conductas justificadas por un estado de necesidad, o en el peor de los casos disculpadas por condiciones particulares. En el caso de las conductas que resulten típicas desde la óptica del tipo positivo, serán situaciones antijurídicas generalmente, pero no antijurídicas desde el punto estrictamente penal, por estar justificadas por un estado de necesidad.

Los hechos que normalmente pueden recaer bajo la óptica del art. 5° de la Ley 26.36416, son claros ejemplos de conductas que merecen ser analizadas desde el tipo penal en una concepción bimembre y la antijuridicidad específicamente penal, ya que generalmente son llevadas a cabo sin libertad de elección o autodeterminación de la víctima, constituyendo causales de atipicidad, que según el caso pueden estar justificadas o simplemente disculpadas.

II.2.2. Previo adentrarnos en el análisis de los supuestos descritos, resulta necesario efectuar un somero repaso, sobre la teoría de los elementos negativos del tipo penal, y su derivada y mejorada concepción bipartita de la teoría del delito, que seguiremos, para analizar la exclusión de antijuridicidad penal.

II.2.3. La teoría de los elementos negativos del tipo, al decir de Santiago MIR PUIG17, “lleva a sus últimas consecuencias el planteamiento neokantiano; si el tipo es un juicio de valor no ha de serlo sólo provisionalmente, sino definitivamente. La única forma de conseguirlo es admitir que la tipicidad implica siempre la antijuridicidad y, viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad”. Esta teoría es defendida en Alemania desde Merkel y Frank, hasta Engisch, Arthur Kaufmann, Roxin de 1970 entre otros prestigiosos juristas. En España la pregonan jurisconsultos de la talla de Enrique Gimbernat Odreig, Santiago Mir Puig, Diego Luzón Peña, Berdugo Gómez de la Torre, Rodríguez Devesa, entre otros.

II.2.4. Por su parte es importante destacar, la compatibilidad de estas teorías del tipo global del injusto (pregonadas por la teoría de los elementos negativos del tipo, o sus predecesoras de una concepción bimembre), y que distinguen la antijuridicidad general con la específicamente penal, con nuestro sistema constitucional. En tal sentido, Carlos Julio Lascano (h)18 sostiene: “Nuestra posición, fundada en un modelo constitucional penal-liberal, sostiene que el contenido material de la antijuridicidad deriva del art. 19 de la Constitución Argentina, que garantiza la libertad individual al limitar las potestades estatales tendientes a la seguridad, estableciendo que para que una conducta pueda ser mandada o prohibida deberá existir una ley (antijuridicidad formal), y ésta no podrá ordenar o prohibir comportamientos que no sean ofensivos al orden y a la moral pública o perjudiciales de los derechos de terceros (ilicitud sustancial). De moto tal, que el criterio diferenciador entre las acciones privadas y las públicas es el de la ofensividad o lesividad de las últimas, y su consecuencia es la posibilidad legal de su prohibición o mandato.

Además de la derivación del art. 19 de nuestra Carta Magna, este destacado autor sostiene que también el texto constitucional establece “sólo pueden ser antijurídicas en general aquellas acciones humanas externas (acciones públicas) que –de algún modo- ofendan al orden y a la moral pública o perjudiquen los intereses de un tercero; pero solo a la ley penal “anterior al hechos del proceso” (art. 18 CN) le compete de manera exclusiva la tarea de seleccionar –de entre los múltiples comportamientos contarios al ordenamiento jurídico general- el elenco de conductas penalmente antijurídicas taxativamente descriptas en los tipos delictivos de la Parte Especial del Código Penal”19.

En apoyo a esta visión de la problemática, es categórico el maestro Diego Manuel Luzón Peña, que explica que elementos debemos analizar para conocer acabadamente lo que es materia de prohibición penal. Así sostiene: “sólo la conjunción de la parte positiva y la negativa del tipo, entre las que se da una relación-regla excepción (la regla es que con el tipo positivo haya en principio conducta penalmente prohibida, la excepción es que esté permitida por una causa de justificación…) contiene total y definitivamente la materia de prohibición”20.

II.2.5. Lo expuesto, nos lleva a coincidir con autores como Balcarce, Lascano (h) y Luzón Peña –todos siguiendo a Günther-, que debemos distinguir entre antijuridicidad genérica de la específicamente penal. Ello porque no cualquier conducta contraria a derecho es merecedora de reproche penal. En el tipo global de injusto, se selecciona de entre las conductas antijurídicas cuales son realmente merecedoras de sanción penal. Para mayor ilustración, deviene necesario citar a Günther, -impulsor de la distinción entre la antijuridicidad general de la estrictamente penal- que con claridad meridiana sostiene: “…hablo de injusto penal para delimitarlo del concepto más amplio de injusto, que se forma a través de todas las parcelas jurídicas de un ordenamiento jurídico unitario. Todo injusto penal es a efectos de la totalidad del ordenamiento jurídico ya un injusto penal, un injusto jurídico penalmente relevante. El injusto penal es una forma cualificada de injusto. La razón de la cualificación es el especial merecimiento de pena, que se deriva fundamentalmente del grado de aumento del injusto, o sea del peso del bien jurídico afectado (desvalor del resultado) y de la reprobabilidad de las modalidades de la acción (desvalor de la acción). Y debido al principio nullun crimen sine lege es el legislador quién en primera línea decide al respecto mediante la redacción del tipo penal legal.”21.

II. 3. Teorías críticas a la antijuridicidad específicamente penal:

No obstante, la solidez de los planteos de Günther o Mir Puig, en argentina hay autores que critican dicha teoría. Si bien es escasa la doctrina nacional que ha abordado la temática, debemos destacar el análisis que hace calificada doctrina como lo son Jorge De la Rúa y Aída Tarditti, que consideran a la antijuridicidad, “dimensión extrasistemática a la teoría del delito”22, y que requiere de la unidad del concepto por el principio de no contradicción del orden jurídico y también, fundamente ese amplio origen para las causas de justificación. Estos autores al criticar la distinción de la antijuridicidad, bregan por la concepción tripartita del delito. En tal sentido sostienen: “Estas distinciones tampoco se pueden fundamentar en que, desde la perspectiva político-criminal, la antijuridicidad penal demostraría un merecimiento de pena a través de causas que tienen una función de descartarlo pero sin aplicar la aprobación jurídica en general, porque es discutible asignarle a unas causas ese efecto que es predicable a toda causa que elimine un nivel de la teoría del delito, ya que en todas estas situaciones defeccionará también el merecimiento de la pena. Y en cuanto al plano intrasistemático, nos hemos pronunciado a favor de la estructura tripartita del delito, distinguiendo el nivel del tipo y de la antijuridicidad, con lo cual también rechazamos su ensamble como proponen quienes sostienen el concepto de antijuridicidad penal y la estructura bimembre. En tal sentido coinciden con la postura de las últimas ediciones de Claus Roxin, que adhiere a la concepción tripartita de la teoría del delito, manteniendo a la antijuridicidad como categoría independiente del tipo y la responsabilidad (culpabilidad).

III. Postura personal:

Del repaso de la discusión dogmática existente sobre el tema en ciernes, estos es un sector que sostiene que presunta cláusula de no punibilidad de la ley de trata, y su vigencia y efectividad corresponde al ámbito de las excusas absolutorias vinculadas directamente con la punibilidad; contra la de quienes ahondaron en analizar la problemática desde sus orígenes, esto es en el tipo global de injusto. Coincidimos con esta última posición, la que nos parece que arriba a una solución mucho más plausible. Además para el supuesto especifico de las víctimas-victimarias de los delitos de trata, nos permite anticipar la discusión trayéndola desde los finales del proceso al analizar la punibilidad –como ocurre con los partidarios de la teoría de la excusa absolutoria-, a los albores del mismo y acertadamente analizar un tipo global de injusto, bajo una concepción bimembre de la teoría delito, distinguiendo la antijuridicidad general de la específicamente penal. Ello permite que el análisis dogmático puede tener efectos inmediatos sobre el proceso, evitando incorporar y mantener a la víctima-imputado sometida todo el proceso –con los efectos perniciosos que implican tal situación- permitiendo obviar tal situación, o descartar su intervención en la fase inicial honrando principios de la teoría general del proceso como la celeridad y economía procesal.

Coincidimos plenamente con el Profesor Doctor Carlos Julio LASCANO (h)23 cuando sostiene: “la admisión de una antijuridicidad específicamente penal dentro del sistema bimembre de imputación penal, intenta evitar los resultados injustos que pueden producirse(…) acudiendo a soluciones insuficientes como encontrarles ubicación sistemática en la punibilidad (excusas absolutorias) o en los criterios procesales de oportunidad, en lugar de atacar el problema de raíz dentro del tipo de injusto.

Consideramos que la teoría de los elementos negativos del tipo penal, o su versión mejorada de la concepción bimembre de la teoría del delito, facilitan el análisis dogmático de las distintas problemáticas, por lo simplicidad que ofrece analizar el tipo global de injusto, pese a la cantidad de elementos que se le incorporan.

Por otro lado, no compartimos la crítica que efectúan sobre el tema De la Rúa y Tarditti, en función de que la concepción bimembre del delito, como bien lo explican sus más destacados exponentes, no implica una supresión de un eslabón de la teoría del delito como sugieren esos dos autores. Sino que en vez de darle un carácter independiente a ese eslabón, el mismo pasa a formar parte del tipo global de injusto, evitándose así la complejidad y confusión a que muchas veces puede llevar la concepción tripartita; y por otro lado, como lo sostienen autores como Silva Sánchez y Lascano, una concepción bimembre del delito resulta mucho más acorde y beneficiosa con el sistema de imputación del tipo objetivo y la teoría de protección de bienes jurídicos. En apoyo a esta vertiente de pensamiento Lascano (h) sostiene: “En otras palabras, si el resultado típico debe ser imputable al tipo objetivo mediante la creación y realización de un peligro jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, dentro del fin de protección del respectivo tipo, la concurrencia de una causa de justificación –que restringe la prohibición para salvaguardar un bien jurídico preponderante- produce ab initio la exclusión del tipo de injusto penal.24

Por otro lado, tampoco compartimos el argumento de De la Rúa y Tarditti –por mencionar autores nacionales-, respecto de que en nuestro ordenamiento jurídico no se pueda distinguir entre una antijuridicidad general y una específicamente penal, porque se afecte el principio de no contracción. Ello en función de que con esta distinción no se está creando una asimetría, sino que se está ponderando la función de ultima ratio del derecho penal en función de los principios de subsidiaridad y mínima intervención del derecho penal, en función de la gravedad de las conductas y la necesidad de pena. En nuestra humilde opinión, el razonamiento de autores críticos de la antijuridicidad penal, se cae en el derecho argentino, con el solo hecho de hacer un repaso por distintas ramas del ordenamiento jurídico, en los que numerosas conductas no son típicas para el derecho penal, pero si son antijurídicas para otras ramas del derecho. Piénsese en los casos, de infracciones tributarias formales y sustanciales de la ley 11.683, que son antijurídicas, pero no por eso están comprendidas en el régimen penal tributario, o los casos del derecho penal de faltas o administrativo, entre muchísimos otros ejemplos, sin que por ello se haya dicho que se viola el principio de no contradicción; fundamentalmente ello ocurre porque el legislador ha entendido que son situaciones que si bien pueden ser antijurídicas, no lo son a los ojos del derecho penal, por la innecesariedad de pena y razones de mínima intervención de la ley criminal que hacen a una visión funcional político criminal de la ley penal.

III.2. Habiendo tomado una postura sobre la ubicación dogmática del problema, analizaremos algunas particularidades de la figura en cuestión.

Es indiscutible, que las acciones lesivas de bienes jurídicos, que pueda llevar adelante, una persona afectada en su libertad de autodeterminación por su condición de explotada –víctima de la trata-, son situaciones en las que surge de manera insoslayable la imposibilidad de actuar de otro modo, o al decir de Luzón Peña la inexigibilidad.

Sostiene el maestro español que la inexigibilidad es un criterio regulativo jurídico general, y que, si es inexigibilidad solo individual por circunstancias particulares de un sujeto concreto, es una mera causa de inculpabilidad o exculpación, pero que si se trata de inexigibilidad general, o sea que no puede, no se quiere o no conviene exigir a nade en ciertas circunstancias que se abstenga de cometer un hecho, ello excluye la antijuridicidad25. A más, para echar claridad a la discusión, Luzón Peña, sostiene que en los casos de inexigibilidad jurídica general, excluyen la tipicidad y por lo tanto constituye una causa de justificación.

No caben dudas que las conductas que puedan caer bajo la órbita del derecho penal, achacables a un imputado/a-víctima de trata de personas, serán atípicas por falta de intención, o tampoco se perfeccionaría el tipo por estar amparadas por una justificación, o excepcionalmente, en el caso de ser típicas, en algunos supuestos podrían ser exculpadas, motivo de una inexigibilidad de un supuesto particular que le impide a la víctima-victimaria motivarse de acuerdo a la ley penal.

Hay hechos, realizados por las víctimas, en aras a proteger un interés o bien jurídico preponderante, como su vida, salud, integridad física26, y son conductas que mayormente serán perpetradas sin libertad de autodeterminación y quedaran dentro del campo de la atipicidad, por ausencia de elemento subjetivo del tipo.

Para los supuestos que las conductas reúnan el aspecto subjetivo del tipo global de injusto, hay que indagar si las mismas resultan inexigibles a cualquier persona en la misma situación para actuar de otro modo. Lo que casi con seguridad arrojara como resultado la inexigibilidad del obrar. Por lo cual, estaremos en presencia de una causa de justificación excluyente de la antijuridicidad penal, por haberse obrado en estado de necesidad justificante, ya que la víctima de trata por su condición seguramente se verá obligada a elegir entre cometer el hecho típico ordenado por su tratante, o poner en riesgo su vida, su integridad física –por la posibilidad de exponerse a maltratos físicos y lesiones de distinta consideración-, o a que se vean agravadas las condiciones de vida ( perdida de “beneficios”, castigos en cuanto alimentación, temor fundado a que sufran represalias familiares –padres, hijos, hermanos, seres queridos etc.), los que al terminar de analizar el tipo global de injusto, operaran sobre el “elemento negativo” al no configurarse su exigencia de inexistencia de causas de justificación, por lo cual la victima deberá ser sobreseída por atipicidad de la conducta, en los términos del art. 336 inc. 3º del CPPN (Ley 23984).

Para analizar el elemento negativo del tipo penal en un estado de necesidad justificante, resulta necesario indagar en que supuestos la conducta se considera típica, y si encuadrara bajo las circunstancias de un estado de necesidad justificante, evaluando sí la víctima se ve en el dilema de lesionar otro bien jurídico de igual o menor valor, que otro propio, o de terceros.

En la dogmática, al analizarse el estado de necesidad, hubo tres grandes teorías, como los son a) la de la adecuidad (Kantiana, y resalta la equidad en la relación medio a fin); b) la de la colisión, que contrapone bienes jurídicos y c) la seguida mayoritariamente por la doctrina, denominada teoría diferenciadora27,que al decir de Mir Puig toma aspectos de los otras dos teorías distinguiendo entre estado de necesidad justificante –opera como causa de justificación excluyendo la antijuridicidad penal, en todos los supuestos-, y estado de necesidad exculpante –la conducta solo es disculpada por la ley solo para el caso puntal por la especial situación del autor-.

Consideramos que los hechos que forman parte del aspecto objetivo del tipo positivo quedaran excluidos en la faz negativa al estar en presencia de una causa de justificación. Esto porque cuando la víctima de trata realiza una conducta materialmente típica, pero en aras de proteger un bien jurídico de superior jerárquica, como puede ser su propia vida o integridad física, frente a la salud pública (piénsese un caso de transporte de estupefacientes obligado), sin lugar a dudas son acciones cometidas sin consentimiento pleno, o en un estado de necesidad justificante que excluyen el ilícito penal, en la concepción bimembre de la teoría del delito.

Distintos son los supuestos en los que contraponemos bienes jurídicos de distinta jerarquía. Donde el bien jurídico “salvado” o priorizado, es de menor jerarquía que el afectado. Esos casos, si bien no pueden ser considerados causas de justificación son disculpados por la ley penal excluyendo la responsabilidad (culpabilidad).

No obstante, nos parece dogmáticamente más acertado este análisis que el que propone el art. 5º de la ley 26364, que supone una existencia de responsabilidad penal revictimizándo a las víctimas de trata y únicamente excluyendo la pena por falta de merecimiento, utilizando una excusa absolutoria al decir de Creus28.

En nuestro sistema procesal penal, efectuando un abordaje como el propuesto, el Ministerio Público Fiscal puede desestimar por atipicidad la conducta de la víctima, al momento de formular el requerimiento de instrucción art.188 del CPPN29, sin necesidad de introducir innecesariamente a la victima de trata al proceso, evitando las consecuencias perniciosas que intento tutelar el legislador, en cumplimiento del Protocolo de Palermo y las directivas del ANCUR, al introducir en la Ley 26.364 la cláusula de no punibilidad.

De lo expuesto, en nuestra modesta opinión, es que consideramos que desde esta óptica, tendría cierto carácter superfluo la cláusula, si para el caso se abordara responsablemente el análisis de la teoría del caso desde la dogmática, pudiendo ser recomendable su mantenimiento, pero reformulada en cuanto su alcance para excluir antijuridicidad general respecto de infracciones administrativas, o contrariedad a normas no penales30.

IV. Alcance de la cláusula – consecuencia directa.

Al inicio del presente trabajo, adelantamos nuestra opinión respecto a la poco feliz redacción de la cláusula analizada cuando refiere: “Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata”. Aquí con la distinción del estado de necesidad realizada por la teoría de la diferenciación, estimamos, que podemos esclarecer el interrogante que se plantea Hairabedian, cuando cuestiona la amplitud que contiene la norma, “al dar lugar a que personas que cometen graves delitos puedan buscar su impunidad, haciéndose pasar por ofendidos penales de la trata.”31

A nuestro entender, luego de efectuar un análisis dogmático de la naturaleza jurídica, creemos que la intención del legislador al establecer la no punibilidad de hechos que hayan sido “consecuencia directa de haber sido objeto de trata”, lo que ha intentado hacer es dar cobijo a supuestos de exculpación por no estar penalmente justificados. No obstante ello, es aplicable nuestra conclusión de que se puede arribar a mejores conclusiones desde el punto de la vista de la dogmática al dar solución a la problemática, al analizar el tipo global de injusto en la instrucción de un proceso penal, evitando someter a la víctima al proceso como imputado y que transite todo el juicio, para recién al finalizar el debate, declararla responsable penalmente pero no condenarla por la cláusula del art. 5º de la ley 26364 considerar que no es punible.

Entendemos que el objetivo del legislador, en aras a evitar la revictimización, ha sido que las víctimas no sean eximidas de pena conforme las recomendaciones sobre los derechos humanos y la trata de personas del ANCUR32. En tal sentido el Alto Comisionado de Naciones Unidas, recomienda en su marco de aplicación del protocolo para combatir la trata de personas asegurarse de que la legislación impide que las personas objeto de trata sean enjuiciadas, detenidas o castigadas por su participación en actividades ilícitas, en la medida que hayan sido obligadas a ello.33

Debemos destacar que el Marco Internacional de acción de la UNODC (ANCUR), para la aplicación del Protocolo Palermo, destaca específicamente que las normas como las del art. 5° de la Ley 26.364, solo son aplicables ante supuestos de actos ilícitos y en tanto y en cuanto las supuestas víctimas hayan obrado coaccionadas, o en supuestos en que su consentimiento haya estado viciado por falta de libertad de autodeterminación. Es importante destacar que el legislador, lo que busca es eximir de pena a las víctimas por los delitos que puedan haber cometido, durante su estado de explotación, lo que no las alcanza a hechos posteriores e independientes al cese de la situación de trata. De la propia norma internacional se aprecia, que si estamos en presencia de conductas ilícitas sin consentimiento, son de por si conductas atípicas, lo cual también refirma la conclusión a la que arribamos a los ojos de la dogmática penal.

Consideramos que aquellos supuestos a los que se pretende extender la norma, personas que en el pasado fueron víctimas del delito de trata de personas, y hoy son autores de otro delito, por su condición vulnerable no resulta posible atento que la intención del legislador ha sido que no condene a la víctima por delitos o infracciones que haya cometido en contra de su voluntad, por su condición de explotada; pero ello no implica conceder un cheque en blanco para que con posterioridad al cese de la situación de trata, cualquier delito que cometa pueda ser disculpado.

No obstante, conforme se sostuviera al comienzo, la situación individual y personal de cada persona, y su vulnerabilidad en un caso puntual pueda ser excepcionalmente disculpada por la ley penal.

En este punto, el legislador español ha sido más puntilloso que el argentino, al regular la cláusula en cuestión en el art. 177 bis.11 del Código Penal Español que reza: 11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado. Como podrá, advertirse el legislador español, delimita el alcance evitando que se pueda desvirtuar la intención del legislador, adicionando como requisito a la aplicación de la cláusula, la proporcionalidad que debe existir entre el delito de trata en que un sujeto fue víctima y, el hecho criminal de que es autor y por el que será exculpada. Como crítica y al igual que la ley argentina, el Código Penal Español habla solo de infracciones penales, dejando de lado otro tipo de faltas administrativas.

Para estos casos en que las personas que fueron víctimas, y que no tuvieron una conducta justificada, conforme el análisis abordado supra una situación exculpante puede tener abrigo en el principio de oportunidad consagrado en el art. 59 inc. 6°, introducido por Ley 27149, que conforme lo sostiene Daniel Pastor, es plenamente operativo, aun sin que haya entrado en vigencia el nuevo código procesal penal (Ley 27063).34

V – Conclusiones:

Luego de haber intentado profundizar el estudio de la cláusula del art 5° de la Ley 26364, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, que la cláusula fue introducida a los fines de dar cumplimiento a las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, en el marco internacional de acción para la aplicación del protocolo de la trata de personas que tiene como finalidad que las personas objeto de trata sean enjuiciadas, detenidas o castigadas por su participación en actividades ilícitas, en tanto y en cuanto se las haya obligado a cometer el hecho, o sea que no se trate de un acto voluntario.

En segundo lugar, si bien el tratamiento de la cláusula como excusa absolutoria da respuestas al interrogante de la naturaleza jurídica de la norma; nos parece más apropiado que los jueces y demás operadores del sistema judicial se aboquen a analizar en cada caso concreto, como puede operar sobre el tipo penal global de injusto la existencia de supuestos de atipicidad, o causas de justificación, o el estado de necesidad justificante y el exculpante. Ello porque como lo mencionara Lascano (h)35, nos permite abordar la problemática de raíz al inicio del proceso, esto es al analizar el tipo global de injusto, pareciéndonos la concepción bimembre de la teoría del delito la más adecuada y sencilla para lograr tal cometido. A más, conjuga perfectamente con el espíritu del Protocolo de Palermo, y la intención del legislador nacional al concebir la ley 26364, respecto de dar protección a las víctimas de la trata, evitando su revictimización, sometiéndolas a un largo y tortuoso proceso penal. Al efectuarse el análisis propiciado, al requerir la instrucción de la causa, permitiría la desvinculación de la víctima en la fase inicial del proceso, con las innumerables ventajas que ello implica. Un efectivo y serio análisis-desde la dogmática penal-, nos brinda mejores respuestas que una cláusula de no punibilidad. Ello en función de que más allá de la buena intención del legislador, en la praxis muchas veces se torna superflua, especialmente al analizar la participación en delitos conexos. Corrobora esta conclusión, que en la jurisprudencia sobre la materia resulta remota la aplicación per se de la norma en ciernes, habiéndose llegado a soluciones tempranas, mucho más justas, mediante la exclusión de la víctima en los albores del proceso, por análisis dogmáticos similares a los propuestos, o por principios generales del derecho como el pro homine36, o la garantía in dubio pro reo.37

En tercer lugar, coincidimos con Hairabedián, en que nos parece que la norma del art. 5° de la Ley 26.364, padece de una poco feliz redacción, que lleva a confusiones en cuanto al verdadero sentido y alcance de la norma. Ello, en función que resulta imprecisa la frase que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata, ya que se torna dificultoso establecer que se entiende por resultado directo. Si bien el alcance, de los efectos de la cláusula ha intentado ser determinado por alguna doctrina especializada, nos parece que más allá de la dura realidad que mayormente han vivido las víctimas de la trata, la redacción con conjuga armónicamente con el principio de taxatividad y determinación en el derecho penal, como derivado del principio de legalidad (lex scripta, lex stricta y lex certa); ello en función de que la amplitud interpretativa, podría afectar el principio de igualdad de las personas sometidas a un proceso penal, afectándose también el principio de seguridad jurídica, que impera en nuestro sistema republicano de gobierno.

Por último, más allá de las criticas dogmáticas efectuadas a la norma, nos parece objetable que en la faz del derecho penal infraccional o administrativo sancionador, se haya soslayado dar protección a este tipo de infracciones, habiendo limitado la cláusula solo al ámbito delictual. Una específica mención a la extensión de la no punibilidad de conductas antijurídicas para el derecho administrativo y el infraccional de faltas, sería mucho más armónica con las directivas de la ANCUR y el paradigma del protocolo de Palermo.

1*Abogado por la UNC con mención cuadro de honor. Defensor Público Oficial ante los Juzgados Federales de 1ra. Instancia de Rawson, Provincia del Chubut. Especialista en Derecho Tributario (UNC – primera cohorte); Especialista en Derecho Penal (UNC – tercera cohorte), Ex Profesor Adjunto (int) de Derecho Financiero de la carrera de Abogacía de la UNRC y con afectación a Derecho Procesal Civil; Ex docente de Derecho Tributario, Teoría General del Proceso de la UE Siglo 21 Campus Rio Cuarto y Campus Virtual.

 Texto del art. 5º de la ley 26.364 B.O.24/04/2008.

2 Art. 3 del CPPN y art. 18 de la C.N.

3 El 40 por ciento de victimarias mujeres de acuerdo al estudio La trata sexual en la Argentina, aproximación para un análisis de la dinámica del delito, elaborado por INECIP y UFASE, consultado en [http://www.mpf.gov.ar/Accesos/Ufase/documentos/Informe_INECIP_Ufase_2012.pdf?IdRegistro=507].

4 COLOMBO, Marcelo y MÁNGANO María Alejandra, “Sobre Víctimas Victimarias”, en El Delito de Trata de Personas, Herramientas para Defensores Públicos, publicación de la Defensoría General de la Nación, Buenos Aires año 2013, pág. 16/17.

5 HAIRABEDIAN, Maximiliano, Tráfico de personas, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Abril de 2013, 2ª Edición, págs.. 92/93.

6 ANCUR – Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados.

7 NUÑEZ, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Marcos Lerner, Córdoba 1999, 4ª Ed., págs. 221/222.

8 FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Introducción y parte general, Ed. Abeledo Perrot, 5ª Edición, Buenos Aires 1995, págs. 723/724.

9 CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte General, Ed. ASTREA, 4ª Edición, Bs.As. 1999, págs. 367/368. En tal sentido sostiene el maestro Santafesino que “pese a la existencia de una conducta típicamente antijurídica y culpablemente reprochable, el derecho penal niega la aplicación de la pena. Tal ocurre cuando no se ha dado la condición objetiva de punibilidad requerida por el tipo, o cuando media la existencia de una excusa absolutoria, en que se considera que, consagrando la impunidad, se pueden preservar intereses que son prevalecientes con respecto a los que representa el ius puniendi, o cuando el delito se plantea como imperseguible por defecto o falta de la acción procesal para demandar la imposición de la pena.”.

10 LASCANO, Carlos Julio (h), Derecho Penal Parte General, Ed. Advocatus, Córdoba 2002, págs. 641/643.

11 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, 9na. Edición, Editorial Montevideo-Buenos Aires, Buenos Aires, Febrero de 2015, pág. 138.

12 GÜNTHER, Hans Ludwig La clasificación de las causas de justificación en derecho penal, Traducción de Diego Manuel Luzón Peña y Santiago Mir Puig, Ed. Aranzadi, Madrid 1995 págs. 45/66.

13 Concepción a la cual adhiere mayoritariamente la doctrina nacional sobre el tema.

14 Ob. Cit. Nota 13.

15 BALCARCE, Fabián Ignacio, en Derecho Penal Parte General, Director Carlos J. Lascano (h), Ed. Advoctus, Córdoba 2001, pág. 377/378, que al distinguir entre antijuridicidad general y antijuridicidad específica, sostiene: “la función de la antijuridicidad penal no es separar lo autorizado de lo vedado, sino delimitar lo vedado merecedor de pena. La antijuridicidad penal no surge del contexto del ordenamiento jurídico, sino que se construye sobre dicho ordenamiento. Claro está que si la conducta se encuentra autorizada por otro sector del derecho, esto ya es condición suficiente para excluir toda posibilidad del ilícito penal”. Es que “seria una contradicción axiológica insoportable y contradiría además la subsidiariedad del derecho penal como recurso extremo de la política social, que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penalmente”.

16 Por ejemplo: la situación de una esclava sexual que es obligada a interrumpir su embarazo, por orden del tratante para seguir produciendo ganancias, bajo amenazas, o temores de que se puedan tomar represalias contra familiares de la víctima, o contra su integridad física, o hasta contra su propia vida; o los supuestos en la imposibilidad de actuar de otro modo, a la que ha sido llevada por su extrema vulnerabilidad y situación de trata, que la llevan obligadamente a integrarse en la organización y ascender en la misma, para tener un mejor trato y mejor calidad de vida; o acceder a ser un eslabón en la cadena de narcotráfico, entre otras situaciones.

17 Ob. Cit. Pág. 157.

18LASCANO, Carlos Julio (h), Las pautas político-criminales de la Constitución Argentina para la construcción del tipo de injusto, Editorial Mediterránea, Cba. 2010, pág.93

19 LASCANO, Ob. cit 16, pág. 93/94

20 LUZON PEÑA, Diego Manuel Curso de Derecho Penal Parte General, Ed. Universitas, Madrid 1999, Tomo I, pág. 300.

21GÜNTHER, Hans Ludwig La clasificación de las causas de justificación en derecho penal, Traducción de Diego Manuel Luzón Peña y Santiago Mir Puig, Ed. Aranzadi, Madrid 1995 pág. 47

22 DE LA RÚA Jorge – TARDITTI Aída, Derecho Penal Parte General, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 015, pág. 548.

23 LASCANO, Carlos Julio (h), “La antijuridicidad específicamente penal, las excusas absolutorias y los criterios de oportunidad reglada para la disponibilidad de la acción penal publica promovible de oficio”, en Temas Actuales del Derecho Penal, Parte General, Ed. Mediterránea, Córdoba 2010, pág. 209.

24 LASCANO, Carlo Julio (h) Ob. cit. n° 16 pág. 91

25 LUZON PEÑA, Diego M. Lecciones de derecho penal parte general, 2ª Ed, Valencia-Tirant, 2012, pág. 394.

26 Por ejemplo: la victima explotada sexualmente, obligada por su tratante a abortar bajo amenaza, o miedo insuperable de morir, porque no podrá seguir rindiendo como esclava sexual o laboral; o podría ser también el hecho de transportar droga como “mula”, o de comercializar obligadamente estupefacientes, o tomar el control temporalmente de una casa de tolerancia, por ausencia del titular, bajo el temor fundado etc.

27 MIR PUIG, ob cit. págs. 461/462. La Teoría de la diferenciación, es la dominante en la actualidad. Entiende que el criterio del conflicto psicológico señalado por la teoría de la adecuidad y el principio del interés predominante destacado por la teoría de la colisión deben utilizarse para explicar, respectivamente, dos grupos de caso diferentes de estado de necesidad. a`) En un primer grupo de supuestos puede decirse que el fundamento de la exención es la salvación del interés objetivamente más importante: son los casos en que se lesiona un interés esencialmente inferior al que se salva. Concurre entonces un estado de necesidad justificante. b`) En un segundo grupo de supuestos sería el de los caos en que el interés lesionado no es esencialmente inferior al que se salva, o incluso es igual o superior a éste. Aquí no puede considerarse objetivamente justificada la conducta lesiva con arreglo al criterio de la colisión, pero puede resultar disculpada al sujeto, si este actúa bajo situación de conflicto en la cual no le exigible que deje de sacrificar el interés amenazado. Así sucede cuando se halla en juego la vida o la integridad física, aunque se salve a costa de bienes iguales (vida contra vida) o superiores. Se entiende que cuando peligran bienes personalísimos como aquellos, exigir su sacrificio sería exigir una heroicidad, y el Derecho no se dirige a héroes, sino al ciudadano medio. Pero, como no se salva un interés esencialmente superior, no cabe justificación, sino sólo exclusión de la culpabilidad (esto es, de la imputación personal): se habla aquí de un estado de necesidad exculpante.

28 CREUS, cit. Nº9

29 CPPN Ley 23.984

30 Así lo han entendido en su opinión de reforma de la 26.364, el informe conjunto del INECIP, CELS y la UFASE, donde sostienen: si bien el proyecto de ley con media sanción no prevé modificaciones sobre la no punibilidad, creemos que es deseable potenciar sus efectos, haciéndola extensible a las víctimas de explotación y también a las faltas administrativas.

31 HAIRABEDIAN, Ob. cit. Pág. 93.

32 Alto Comisionado de las Naciones Unidas, en el Marco Internacional para la aplicación del Protocolo contra la trata de personas, UNODC.

33 Marco de aplicación de la ANCUR, pág. 20.

34 PASTOR, Daniel Nolite Iudicare Comentarios de Actualidad Penal Independientes y Críticos, Diario DPI 11-09-2015

35 LASCANO, Carlos Julio (h) cit. nº 21.

36 CSJN in re: “Acosta, Alejandro Esteban s/Infracción art. 14, párr.. 1º de la Ley 23.737- c. 28/05”; (A.2186.XLI resuelta el 23/04/2008).

37 In dubio Pro reo, art. 3 del CPPN y 18, 75 inc.22 de la CN y 8 de la CADH y 14 del PIDCyP.